Une assignation et une  rétention sans mesure d’éloignement antérieure

Ce nouveau régime d’assignation à résidence et dans les cas de risque de fuite, de rétention  de demandeurs d’asile a été voté, en novembre 2023 par le Sénat  sur un amendement gouvernemental : niché au chapitre III du titre II du livre V  du CESEDA (alors que les autres formes d’assignation et de rétention des demandeurs d’asile  figurent au titre V du livre VII du code) , il devait s’appliquer aux demandeurs d’asile présentant une menace à l’ordre public et pour les « étrangers en situation irrégulière » qui présentent une demande auprès d’une autre autorité (que celle chargée de l’enregistrement de la demande). Si pour la première catégorie, le risque de fuite n’était pas défini, l’ article L 523-2 du code, ainsi créé, prévoyait qu’un tel risque était établi dans cinq situations :

1. L’étranger qui est entré irrégulièrement en France ou s’y est maintenu irrégulièrement n’a pas présenté sa demande d’asile dans le délai de quatre-vingt-dix jours à compter de son entrée en France ,
2. le débouté de sa demande d’asile en France ou dans un autre Etat membre de l’Union européenne ou a renoncé explicitement ou implicitement à sa demande d’asile dans un autre Etat membre;
3.  la personne qui a déclaré son intention de ne pas se conformer à la procédure d’éloignement en cas de rejet de sa demande d’asile ou s’est déjà soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement;
4. l »étranger, entré irrégulièrement sur le territoire de l’un des Etats avec lesquels s’applique l’acquis de Schengen, fait l’objet d’une décision d’éloignement exécutoire prise par l’un de ces Etats ou s’est maintenu sur le territoire d’un de ces Etats sans justifier d’un droit de séjour ou sans y avoir déposé sa demande d’asile dans les délais les plus brefs ;
5. Le demandeur qui ne se présente pas aux convocations de l’autorité administrative, ne répond pas aux demandes d’information et ne se rend pas aux entretiens prévus dans le cadre de la procédure prévue au titre III du présent livre sans motif légitime.

La personne peut être assignée à résidence (pendant quarante-cinq sans recours urgent pour contester cette assignation)   ou placée en rétention pendant quarante huit heures (avec le juge judiciaire qui peut prolonger de vingt huit jours)  avec un examen très accélérée en 96 heures sauf si le règlement Dublin désigne un autre Etat. Si sa demande est close pour ne pas l’avoir introduite dans un délai de cinq jours en rétention, si elle est rejetée ou déclarée irrecevable (réexamen sans fait nouveau ou statut de protection internationale dans un autre Etat),  le préfet peut la maintenir pendant vingt quatre heures, le temps de prendre une mesure d’éloignement. Elle dispose alors de sept jours en cas d’assignation et de quarante-huit heures en rétention pour saisir le juge unique du TA d’un recours pour la contester ou pour disposer d’un sursis le temps que la Cour nationale du droit d’asile statue.

Le ministère de l’intérieur avait certainement l’intention d’anticiper la généralisation de la rétention pour l’examen accéléré des demandes d’asile qui est l’idée force du pacte européen entrant en vigueur en juin 2026 et, après la décision du 2 février 2024 du Conseil d’Etat affirmant que le droit commun de l’asile s’appliquait aux frontières internes, l’appliquer aux personnes qui présenteraient une demande dans les locaux de « mise à l’abri »  à Menton ou à Montgenèvre (la Contrôleure général des lieux de privation de liberté a publié une recommandation en urgence sur ce dernier lieu le 6 novembre 2025) et cela a été également préconisé dans la zone Nord ( principalement à Calais)

Un décret d’application contesté et la loi qui part en lambeaux

Les associations de la coordination française pour le droit d’asile, dont le Gisti et la Cimade ont contesté le décret d’application pris le 8 juillet 2024 avec de nombreux moyens dont une question prioritaire de constitutionnalité : Placer en rétention une personne demandant asile qui n’a fait l’objet d’aucune mesure d’éloignement préalable ou qui ne représente qu’une menace simple à l’ordre public est-il constitutionnel?

Le rapporteur public du Conseil d’Etat dans ses conclusions lues le 3 mars,  lui a proposé de transmettre la question au Conseil constitutionnel car pour lui, la réponse était très clairement non. Trois jours plus tard, la question a été transmise et au cours de l’audience du conseil constitutionnel , le Gouvernement a tenté de défendre le dispositif sans grande fougue.

Le 23 mai 2025, le Conseil a logiquement censuré les dispositions relatives à la rétention en considérant que la privation de liberté était contraire à l’article 66 de la constitution :

« 10. Toutefois, d’une part, les dispositions contestées autorisent le placement en rétention d’un demandeur d’asile, alors même qu’il ne fait pas l’objet d’une mesure d’éloignement, sur le fondement d’une simple menace à l’ordre public, sans autre condition tenant notamment à la gravité et à l’actualité de cette menace. Or l’objectif poursuivi par ces dispositions n’est pas de nature à justifier une privation de liberté pour ce seul motif.

11. D’autre part, les dispositions contestées permettent un tel placement en rétention en cas de risque de fuite du demandeur d’asile. S’il appartient à l’autorité administrative de caractériser un tel risque, il résulte du 1 ° de l’article L. 523-2 du même code que ce risque peut être regardé comme établi, en dehors de toute appréciation des garanties de représentation de l’intéressé, pour le seul motif que celui-ci n’a pas présenté de demande d’asile dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de son entrée en France. Il peut également être regardé comme établi, en application du 4 ° du même article, du seul fait que l’étranger, entré irrégulièrement dans l’« espace Schengen », s’y est maintenu sans justifier d’un droit de séjour ou sans avoir déposé une demande d’asile dans les délais les plus brefs. Or ces circonstances ne caractérisent pas nécessairement un risque de fuite.

12. Dès lors, en permettant pour de tels motifs le placement en rétention du demandeur d’asile pour une durée de quarante-huit heures, susceptible d’être prolongée de vingt-huit jours en application de l’article L. 523-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et dans les conditions prévues au chapitre III du titre II du livre V du même code, les dispositions contestées méconnaissent l’article 66 de la Constitution. »

Le  15 septembre 2025, a eu lieu l’audience où le rapporteur public a conclu à l’annulation de tout un pan du décret  d’abord les dispositions portant sur la rétention puisqu’elle est inconstitutionnelle. Ne restait que l’assignation à résidence et  la loi n’était pas tout à fait  conforme au droit de l’Union : s’il est possible dans la directive accueil d’assigner une personne pour des raisons de sécurité publique, le fait de présenter une demande d’asile à une autre autorité n’est pas un motif de procédure accélérée prévue par la directive procédures, partant comme l’assignation à résidence entretient un lien serré avec la procédure accélérée, l’annulation du dispositif décrétal. Après un mois de réflexion, le Conseil d’Etat l’a suivi et a annulé le 16 octobre 2025 de nombreux articles rendant le dispositif inopérant.

sur la rétention 

2. Par sa décision n° 2025-1140 QPC du 23 mai 2025 statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par les requérants à l’occasion de leur recours contre le décret attaqué, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution les dispositions de l’article L. 523-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile permettant de placer en rétention, d’une part, un demandeur d’asile dont le comportement constitue une menace à l’ordre public et, d’autre part, un étranger en situation irrégulière présentant une demande d’asile à une autorité administrative autre que celle mentionnée à l’article L. 521-1 du même code lorsqu’il présente un risque de fuite, et a estimé qu’aucun motif ne justifiait de reporter les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité.

3. Il en résulte que les articles R. 523-8 à R. 523-14, le dernier alinéa de l’article R. 531-2, les mots  » ou placé en rétention  » au deuxième alinéa de l’article R. 531-23, le 1° bis de l’article R. 591-1 et le 6° bis de l’article R. 591-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, issus du décret attaqué et pris pour l’application des dispositions déclarées contraires à la Constitution, sont privés de base légale. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête dirigés contre ces dispositions ni d’apprécier la nécessité de renvoyer une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, les requérants sont fondés à en demander l’annulation.

Sur les dispositions du décret attaqué relatives à l’assignation à résidence :

 

5.reprise des  termes de l‘article 7 de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013 

6. (reprise des termes du chapitre III du titre II du livre V du CESEDA) . « 

7. D’une part, en adoptant les dispositions reproduites au point précédent, le législateur a entendu éviter notamment que des étrangers en situation irrégulière se prévalent du droit d’asile dans le seul but de faire obstacle à leur éloignement du territoire national. L’assignation à résidence prévue par l’article L. 523-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile répond dès lors à des raisons d’intérêt public ou d’ordre public au sens des dispositions du paragraphe 2 de l’article 7 de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013 justifiant qu’un Etat membre puisse décider du lieu de résidence du demandeur. Par suite, le moyen tiré, par voie d’exception, de ce que cette possibilité d’assignation à résidence méconnaît l’article 7, paragraphe 2, de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013 ne peut, en tout état de cause, qu’être écarté.

8. D’autre part, il résulte des dispositions de l’article R. 523-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile que l’autorité administrative qui a ordonné l’assignation à résidence est tenue de remettre au demandeur d’asile, sur sa demande, un sauf-conduit lui permettant de ne pas honorer les obligations résultant de son assignation à résidence pour se rendre aux convocations de l’autorité administrative ou aux entretiens nécessaires au traitement de sa demande d’asile. Par suite, les requérants ne sont, en tout état de cause, pas fondés à soutenir que ces dispositions imposeraient au demandeur de solliciter, en méconnaissance du dernier alinéa du paragraphe 4 de l’article 7 de la directive 2013/33/UE du 26 juin 2013, une autorisation pour se rendre à ces convocations et entretiens.

9. (reprise de l’article 31 §8 de la directive 2013/32/UE)

10. (reprise des termes du chapitre III du titre II du livre V du CESEDA) 

11. D’une part, en se bornant à affirmer, sans l’étayer, que le délai de 96 heures imparti à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides pour examiner une demande d’asile en cas d’assignation à résidence sur le fondement de l’article L. 523-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne pourra être respecté en pratique compte tenu des délais nécessaires aux différentes étapes d’examen de la demande d’asile, les associations requérantes n’établissent pas qu’un tel délai, dont la brièveté se justifie au regard de l’exigence de règlement rapide de la situation des demandeurs d’asile assignés à résidence, serait entaché d’erreur d’appréciation.

12. D’autre part, si le critère de la  » menace à l’ordre public « , retenu à l’article L. 523-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, correspond au critère du  » danger pour l’ordre public  » permettant, en vertu du j) du paragraphe 8 de l’article 31 de la directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 reproduit au point 9, d’accélérer la procédure d’examen de la demande d’asile, la circonstance qu’un étranger en situation irrégulière présente une demande d’asile à une autre autorité administrative que celle chargée de son enregistrement n’est, en revanche, pas par elle-même au nombre des cas prévus par ce même paragraphe dans lesquels il est permis d’accélérer la procédure d’examen de la demande d’asile. Elle n’implique en particulier pas à elle seule que cette demande ne soit présentée qu’afin de retarder ou d’empêcher l’exécution d’une décision imminente qui entraînerait l’éloignement du demandeur, et ne saurait par suite relever de son g). Dès lors, les associations requérantes sont fondées à soutenir, par voie d’exception, que l’article L. 531-24 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile méconnaît l’article 31 de la directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 en tant qu’il prévoit l’examen accéléré de la demande d’asile présentée par un étranger en situation irrégulière à une autorité administrative autre que celle chargée de son enregistrement.

13. Il résulte des dispositions reproduites au point 10, notamment de l’article L. 523-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, qu’un demandeur d’asile ne peut être assigné à résidence si l’examen de sa demande d’asile par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ne peut être accéléré. Dès lors que la demande d’asile présentée par l’étranger assigné à résidence en application du 2ème alinéa de l’article L. 523-1 de ce code ne peut être soumise à la procédure accélérée, les dispositions de cet alinéa ne sauraient recevoir application. Par suite, le second alinéa de l’article R. 523-2 de ce code, pris pour l’application de ces dispositions législatives, doit être annulé, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’autre moyen de la requête dirigé contre ces dispositions.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants sont seulement fondés à demander l’annulation du second alinéa de l’article R. 523-2, des articles R. 523-8 à R. 523-14, du dernier alinéa de l’article R. 531-2, des mots  » ou placé en rétention  » au deuxième alinéa de l’article R. 531-23, du 1° bis de l’article R. 591-1 et du 6° bis de l’article R. 591-14 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, issus du décret du 8 juillet 2024 relatif aux cas d’assignation à résidence ou de placement en rétention des demandeurs d’asile prévus par l’article 41 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024 pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration.

Quand c’est fini, ça recommence! (air connu)

Mais voulant mordicus sauver le frêle esquif de ces dispositions , et à l’occasion d’une proposition de loi visant à rallonger la durée de la rétention pour motif d’ordre public, votée par le Sénat, le Gouvernement a demandé au rapporteur à l’Assemblée nationale, Olivier Marleix dont fut le dernier texte rapporté,  de déposer un amendement pour mettre fin aux inconstitutionnalités, l’article 5 de la proposition de loi fut adopté et soumis au Conseil constitutionnel : Contrairement à la mesure principale de la proposition (la rétention portée à sept mois) qui fut censurée au grand dam et courroux du ministre (et inventa une annulation de la disposition existante sur le terrorisme), le Conseil  constitutionnel dans sa décision du 7 août 2025 et au prix d’importantes réserves sur l’appréciation de la gravité de la menace à l’ordre public et du risque de fuite, jugea conforme les nouvelles dispositions de la loi:

71. En deuxième lieu, d’une part, le placement en rétention d’un demandeur d’asile qui n’est titulaire d’aucun document de séjour en cours de validité et dont le comportement constitue une menace à l’ordre public ne peut être décidé, sur le fondement des dispositions contestées, qu’au regard de la gravité et de l’actualité de la menace et sur la base d’une appréciation au cas par cas. Sauf à méconnaître les exigences constitutionnelles précitées, ces dispositions doivent être interprétées comme imposant à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, de caractériser une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l’ordre public pour justifier une privation de liberté.

72. D’autre part, le placement en rétention, lorsqu’il est motivé par un risque de fuite du demandeur d’asile, ne peut intervenir qu’en cas de risque établi de fuite et afin de déterminer les éléments sur lesquels se fonde la demande d’asile. Si l’article L. 523-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que ce risque peut être regardé comme établi dans certaines situations, il appartient à l’administration, en vertu des dispositions contestées, de caractériser un tel risque, sous le contrôle du juge, sur la base d’une appréciation au cas par cas. À ce titre, elle doit prendre en compte le comportement de l’intéressé, sa situation personnelle et familiale ainsi que ses garanties de représentation.

73. En dernier lieu, d’une part, le placement en rétention ne peut intervenir qu’en dernier ressort, si une mesure d’assignation à résidence n’est pas suffisante, et doit être proportionné à la menace ou au risque qui le justifie.

74. D’autre part, l’étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à l’examen de sa demande d’asile, qui est en principe examinée selon la procédure accélérée. En tout état de cause, la mesure de rétention, qui ne peut être prolongée au-delà de quarante-huit heures qu’avec l’accord du juge judiciaire, ne peut dépasser une durée de trente jours, prolongée, en cas de rejet ou d’irrecevabilité de la demande d’asile, de vingt-quatre heures pour l’examen du droit de séjour de la personne et, le cas échéant, le prononcé, la notification et l’exécution d’une décision d’éloignement.

75. Il résulte de tout ce qui précède que, sous la réserve énoncée au paragraphe 71, l’atteinte portée à la liberté individuelle doit être regardée comme nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur. »

Pas de décret d’application mais la nouvelle loi entre tout de même en vigueur et est étendue aux collectivités d’outre-mer. 

La  loi promulguée le 11 août prévoyait un décret d’application à prendre dans un délai de trois mois. Le Gouvernement envisageait de le prendre le 20 octobre mais la décision du 16 octobre 2025 a tout remis en cause.  Résultat : la loi dans sa nouvelle rédaction est entrée en vigueur , mais tant pour la rétention que pour l’assignation à résidence des personnes figurant au deuxième alinéa, il n’y a plus de texte d’application et elle est donc inapplicable! Elle a pourtant été étendue aux collectivités territoriales d’outre-mer (Saint Martin où il y a beaucoup de demandeurs d’asile haîtiens ou vénézuéliens, Saint Barthélémy, la Polynésie ou  la Nouvelle-Calédonie ou Wallis et Futuna dont le nouveau préfet connaît très bien l’asile pour l’avoir pratiqué à la préfecture de police par une ordonnance publiée au JORF du 11 novembre 2025.

Tout ça pour ça ?

Lors de l’audience du Conseil constitutionnel, un illustre conseiller nommé Alain Juppé a posé une question simple : combien de personnes se sont vues appliquer ces dispositions? Le représentant du secrétariat général du gouvernement a affirmé qu’il n’y avait pas d’outil statistique permettant de les obtenir. C’est un peu faux car l’OFPRA est sans doute le mieux doté en la matière et ses statistiques sont fiables depuis 25 ans.  Néanmoins à la demande de la Cimade, il n’a fourni que le nombre de demandes d’asile en rétention par guichet unique avec des grosses erreurs (près de 500 demandes ont été introduites à Mayotte et non 29 comme il est indiqué par l’OFPRA) /  il y a eu 1062 premières demandes principalement introduites en Ile de France mais aussi à Mayotte (près de la moitié des demandes en 2024)

Pour ce qui concernent les principales nationalités, la République démocratique du Congo devancent légèrement l’Algérie en raison de la pratique systématique du préfet de Mayotte de placer dès leur arrivée dans l’archipel, les demandeurs de cette nationalité (qui en sortent avec un statut de réfugié ou de protection subsidiaire ou à la demande de l’OFPRA). Pour la même raison, il y a un nombre relativement important de Somaliens et dans les centres d’Amériques les Haïtiens.

Ces statistiques concernent principalement les personnes qui ont demandé l’asile en rétention et non celles à qui été appliquée les nouvelles dispositions. Selon des données en ligne, il y a neuf ordonnances du juge judiciaire, principalement dans la région Grand-est, à Lille et à Marseille où un juge a libéré un demandeur d’asile afghan qui s’était disputé avec sa compagne qui n’avait pas porté plainte:

Auteur: Responsable national Asile